我的子宫谁做主从智障少女切除子宫

Whathasalwaysmadethestateahellonearthhasbeenpreciselythatmanhastriedtomakeitheaven.（一个国家之所以成为人间地狱，总是因为人们试图将其变成天堂。）

——弗里德里希·荷尔德林

——楔子

一、合法？犯罪？

年4月14日，南通市福利院为了两位严重智障儿童（分别为12岁和13岁的少女，其智商均相当2岁儿童，生活不能自理）的利益，即免除其痛经的痛苦及可能在不经意间怀孕等后果，将其医院做了子宫次全切除。案发后，福利院院长缪某、医院的主刀医生王某及其副手苏某以涉嫌“故意伤害罪”受到刑事追究。年7月5日，江苏省南通市崇川区人民法院对南通市社会福利院子宫切除案作出一审判决，判决原南通儿童福利院副院长陈晓燕、院长缪开荣、主刀医院妇产科医生王晨毅和苏韵华等四名被告人构成故意伤害罪，判处陈晓燕有期徒刑一年缓刑二年，判处其余三名被告人管制六个月。法院认为，被告人缪开荣、陈晓燕在对两名精神发育迟滞（重度）女孩富院、通晓霜行使监护人职责过程中，为降低监护难度，由被告人陈晓燕提议，并经被告人缪开荣决定切除两被害人子宫；被告人苏韵华在被告人陈晓燕与其联系后，伙同被告人王晨毅，在无手术指征的情况下对两被害人施行子宫次全切除术，致两被害人构成重伤，严重侵害了被害人的生命健康权，四被告人的行为均已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。1一审判决后，四名被告人均提起上诉。最终，南通市中级人民法院驳回上诉，维持原判。

（一）构成要件符合性

1、伤害行为

有观点认为，“对于严重智障儿等特殊人群来说，子宫的作用已经没有意义，一旦有痛经或受孕发生，还得为其止痛和作引产手术，反而对其带来了痛苦或麻烦。为了达到减轻病人的痛苦或为了避免其受孕的目的而将其子宫切除，并不构成法律意义上的‘伤害’”，2这种观点显然错误地理解了规范意义上的“伤害”。

伤害，一般是指非法损害他人身体健康的行为。关于伤害的具体含义,刑法理论上存在分歧：第一种观点将身体的完整性视为伤害罪的法益，因而认为，伤害是指对身体的完整性（包括身体外形）的侵害；第二种观点将生理机能之健全作为伤害罪的法益，因而认为，伤害是指造成生理机能的障碍；第三种观点是一种折中说，认为伤害是指造成生理机能的障碍以及身体外形的重大变化。3我国传统刑法理论认为，刑法上所谓伤害他人身体健康，应指使他人的胜利健康遭受实质的损害，其具体表现为两个方面，一是破坏他人身体组织的完整性，以致健康受伤害；二是虽然不破坏身体组织的完整性，但使身体某一器官机能受到损害或者丧失。4台湾刑法学者林山田认为，“伤害罪章所要保护的法益乃是个人之身体法益,包括身体之完整性与身体之不可侵害性（korperlicheUnversehrtheit）、生理机能之健全与心理状态之健康等。”5不同的观点分歧在于，刑法中的伤害究竟是使身体的生理机能出现障碍或使健康状态发生不良的变更，还是对身体完整性本身的侵害。“在通常情况下，人的生理机能受损，往往也就会使其健康状态恶化……如果某人处在尚未生育或正值生育并有生育愿望的时期，非法使其失去生育机能，尽管可能并不会使其健康状态恶化,但对其无疑是一种重大的精神上的打击，也是社会公众所不能容忍的”，6子宫属于女性身上的器官，切除该器官不仅有损身体的完整性，也必将影响相应的生理机能。因而，无论在伤害的含义上采取生理机能损害说还是身体完整性损害说，都不可能否认行为所具有的伤害性质。7

2、伤害故意

有观点认为，“根据刑法第14条的规定，‘故意犯罪’是指‘明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生’。本例的4名被告人，无论是福利医院的两位医生，显然都并不明知自己的行为是在侵害他人或危害社会，更不明知是在犯罪，甚至还一直认为自己是在为他人和社会行善事，是在履行法定的监护职责和解除他人的痛苦。因此，‘故意’犯罪（故意伤害），显然不能成立。”8这种对犯罪故意的理解显然过于形式化和狭义化，亦将犯罪动机和犯罪故意混为一谈。

我国传统刑法理论和司法实践认为，“对确认行为人具有犯罪故意来说，只要他在行为时‘知其然’，即知道该种行为是受到法律禁止的行为就足够了……只要行为人认识到违法性，就不会因为行为人没有认识到自己行为的社会危害性，而不追究其故意犯罪的刑事责任”。9学说上一般将故意这一责任形式具体分解为认识因素和意志因素，其中认识因素要求行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，而明知的范围具体包括对行为本身的内容的认识，对行为会发生危害社会的结果的认识，对行为与结果之间的因果关系的认识，等等；意志因素则要求行为人希望或者放任危害结果的发生。根据我国刑法总则第14条关于故意犯罪的规定以及故意伤害罪的客观要件，10本罪的故意内容应当是：明知自己的行为会发生伤害他人身体健康的结果，并且希望或者放任这种结果发生。据此，伤害的故意既可以是直接故意，也可以是间接故意。至于行为人出于何种动机，则不影响故意伤害罪的成立。11就本案而言，尽管其在上诉理由中辩称“主观上没有伤害的故意，目的是为解除痴呆女的痛苦，提高其生活质量而非加害”，12但显然，四被告人在明知施行子宫次全切除术会导致两位少女的子宫缺失、生殖健康受损、生育能力被剥夺的结果，并且希望和追求该结果发生，已经具有故意伤害（重伤）的故意，其关于犯罪动机的辩称并不阻却伤害故意的成立。

（二）违法性

1、紧急避险

紧急时无法律（Necessitasnonhabetlegem;Necessitascaretlege）的格言（也可译为“必要时无法律”），产生于中世纪的教会法，其基本含义是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。13紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。14紧急避险的成立条件包括必须面临着正在发生的现实危险，必须不得已地损害另一法益，必须没有超过必要限度造成不应有的损害，而且通常还须具备避险意图。

（1）避险前提

据南通市福利院前院长贾桂林介绍，两名智障少女每次来潮都伴有严重痛经，并且由于不能自理，常常造成伤害身体的行为；年9月14日，经医院妇产科专家进行医学鉴定，认为该两智障女无生活自理能力，有痛经，易经期不卫生导致感染痛苦和意外受孕等风险。15显然，前述所谓的风险尽管是现实的，是正在发生的，但并未达到紧迫的程度，更未严重到可被评价为针对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的“不法侵害”，故不存在紧急避险的前提。

（2）避险手段

不得已意味着采取紧急避险是唯一的方法、最后的手段、有效的途径，再没有其他避免危险的措施。16对女性来说，“绝育”“常用的方法有……输卵管结扎术，粘堵术、钳夹术等”。不过，由于“子宫”是女性“生殖器官的一部分”，17“且切除子宫对避孕来说是%地有效”，18因此，切除子宫无疑可以达到避孕目的。由于“成年女性的子宫内膜发生周期性的一系列变化，最后子宫内膜脱落、伴有出血即为月经”，而“切除子宫后，月经”会“终止”，19因此切除子宫还可以达到终止月经目的。与常用的方法相比，可谓一箭双雕。而切除子宫的风险很大。美国对例切除子宫者进行的研究显示，“感染率（infection）为4.7%、出血率为1.4%、输血危险率（riskfromtransfusion）为12%、膀胱和肠损伤率为0.6%、血栓栓塞率为0.6%、死亡率为0.26%。通常，只有在出现其他妇科问题的时候，才采用切除子宫的方法。”20在明明存在其他护理手段和避孕措施的情况下，福利院负责人基于“不如把子宫摘了吧，这样也省得以后出事（注：指受到性侵害后怀孕）”的考虑，决定并要求医生对两名少女实施子宫次全切除手术，已经违背了紧急避险的补充性要求。

（3）避险限度

根据法益权衡的原理，原则上允许为了避免更大的损害而造成较小的损害，不允许损害另一较大利益来保护较小利益。医院医院的十多位医学专家认为，本案中的两位儿童均属重度智障，日常生活完全不能自理，无法进行语言交流，常识和判断能力均属极差，甚至没有性别意识。因此，生育能力不仅对她们而言已经没有实际意义，甚至还可能对其构成伤害。相反，身体健康状况和生活质量的提高对她们却具有更为重要的意义。亚洲生命伦理协会会长邱仁宗也认为，这种手术须衡量风险收益比例，而所谓的风险在于“不清楚13岁女孩切除子宫后其发育是否受到影响”，会不会影响内分泌。21然而，据《华商报》《东方早报》等媒体年4月21日的报道，医院产科主任医师赵黎认为，子宫是女性身体上最大的一个生殖器官，也要参与内分泌的过程。一旦子宫被切除，卵巢排出的卵子将脱落在腹腔内并被人体吸收，女性将丧失生育能力和月经的周期变化。尤其是处于青春发育期的少女，她的内分泌会因此受到影响，对发育有所不利。而且不论是子宫切除还是其他手术，都可能对身体产生一定的影响或伤害，并存在一定的风险，譬如麻醉风险等等。中国社会科学院应用伦理研究中心常务副主任王延光研究员认为，“痛经不是不可以治，不是非要切除子宫。切除子宫不是这两个女孩的最大利益，不论她们是什么人，都有结婚生育的权利，基本的人身权利是应当受到保护的”。22显然，不管是为了减轻智障少女的痛苦，还是为了降低护理的难度，都不能因而摘除作为人体重要器官之一的子宫，剥夺作为基本权利的生育权。

（4）避险意图

本案两审法院均查明，切除两名少女的子宫是为了减少护理麻烦，降低其监护难度，而非如被告人辩称是为了减轻她们的痛苦，提高她们的生活质量，因而并不具备避险意图。

2、正当业务行为

根据医院专家组出具的医学鉴定报告，“南通市儿童福利院切除两名智障子女子宫符合医疗常规，两名智障少女的情况符合手术适应症，切除子宫是一个医疗过程”。本案四被告人在上诉理由中亦称，切除两名智障少女子宫的决定属于职务行为，而对其所实施的相应手术治疗过程是正常的医疗过程。

“正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为……并非因为是‘业务’就不成立犯罪，而是因为‘正当’才阻却犯罪。‘正当’意味着行为本身是维持或保护正当利益的行为，因此，只有正当业务中的正当行为才是违法阻却事由，超出正当范围的行为依然可能成立犯罪。”23一个典型例子是刑法第三百三十五条规定的医疗事故罪，其规制的正是在医疗业务行为中严重不负责任而造成严重后果的行为。医疗事故罪的犯罪行为并不因“业务性”而排除违法性，而因其“不正当”而具有违法性。子宫次全切手术通常适用于患有子宫肌瘤或其他子宫良性疾病如功能性子宫出血、子宫腺肌瘤（病）等、宫颈正常而须切除子宫者，或因各种原因须切除子宫、宫颈无严重病变但病人情况欠佳或有全身性严重并发症，不能支持较复杂的全子宫切除手术者，等等，而被告人决定并实施针对两位智障少女的子宫次全切手术所根据的情形并不是通常实施该手术所应具备的情形，其造成的两位少女子宫被切除的结果更超出福利院的监护职权和医生的医疗职权，已不属于正当业务行为，不能阻却违法性。

3、被害人承诺

得到承诺的行为不违法（Volentinonfitinfuria;Scientietconsentientinonfitinjuria）的法律格言，直译为“对意欲者不产生侵害”、“对知情且意欲者不产生侵害”，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。24

（1）承诺主体

首先，能够对侵害法益表示承诺的，必须是具有承诺能力的人，这是理所当然的。在法益主体由于年少或者精神障碍而不能准确地表达自己的思想，缺乏承诺能力的时候，可以由其代理人代为表示承诺。但是，由于受刑法保护的利益具有和特定人紧密相关的人格特征，和民法理论上的代理有所不同，因此，确定刑法中能够代为承诺的法益范围的时候，应当根据代理权的范围、法益的种类（是身体、自由还是财产）、侵害的程度、对于被害人本人而言的利益程度以及法益主体的实质判断能力，综合考虑。25其中，某些情况下允许监护人等具有代理职权的人代替无法承诺的被代理人作出承诺，基于的是“推定的承诺”原理。“现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况下，基于对被害人意志的推定所实施的行为，就是基于推定的承诺的行为”，这种情况下“一般是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分的法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益”。26根据前文对本案是否成立紧急避险的分析可知，“按社会一般观念来看，即使是对痴呆女而言，切除子宫给被害人带来的利益与其所造成的侵害相比，也太过微不足道”，27因而不成立推定的承诺。

（2）承诺对象

“关于被害人承诺正当化的法理基础，在理论上可谓众说纷纭……从重视被害人承诺行为所产生的实际效果还是重视被害人承诺行为自身妥当与否的角度来分析，基本上可以划分为两大类：一类重视被害人承诺对被害法益的实际影响效果，考虑到承诺的行为对被害人可以支配的利益是不是造成了实际侵害，法益衡量说、个人自由和侵害利益比较衡量说，均属此类；另一类重视被害人承诺本身的性质，即考虑到承诺的行为是不是为社会一般观念所容允，目的说、社会相当性说，均属此类”，28与之相对应，适用被害人承诺阻却故意伤害行为的违法性时，通常有下述两个限制条件：第一，当伤害行为威胁到生命等重大法益时，承诺并不排除其违法性。第二，当伤害行为违反善良风俗时，承诺亦不排除其违法性。本案中经法医鉴定，子宫被切除属于重伤，而重伤因涉及重大的身体法益，不属于可承诺的事项；同时，擅自切除智障少女子宫的行为也严重损害人权平等的社会规范和保护弱者的善良风俗，故就切除子宫这一承诺事项而言，其因逾越承诺事项的限制而不阻却违法。

二、优生学与优生法

（一）分类

优生学的含义有广义和狭义之分：狭义的优生学，是指研究改善人类遗传素质，提高人体的身体素质，保证后代的优质；广义的优生学，是指研究通过控制遗传、环境、社会、教育等多方面的因素，采取适宜的措施，改善人类先天素质，提高人体的身体素质和智力，保证后代优质。年，美国遗传学家斯特恩将优生学分为两大类，即正优生学和负优生学。正优生学又称演进性优生学、积极优生学，是研究促进或增加体力和智力上优秀个体的繁衍，即“优质的扩展”，这些积极的办法包括遗传工程、优生工程、人工授精、体外受精和单性繁殖等先进技术；负优生学又称预防优生学、防患优生学、消极优生学，是研究预防或减少有严重遗传病和先天性疾病的个体出生，即“劣质的消除”，研究的内容包括预防有遗传病及先天性缺陷的婴儿出生和消除坏环境的影响以保护健康的人群。30

据社会学家潘光旦先生的归纳，优生学分为理论和实践两个层面：在理论上，需弄清楚有利于或不利于人类身心素质的各种遗传因素；在实践中，通过对遗传因素的“选优去劣”使人类的身心素质得到人为的改善。31

（二）潘多拉盒子

1、“源远流长”

古希腊哲学家柏拉图在《理想国》中将人类的繁衍生息和猎狗、公鸡的交配与生殖相类比，认为既然在后者当中应当用最大的注意力选出最优秀的品种和正在壮年的个体加以繁殖，并进一步提出“最好的男人必须与最好的女人尽多结合在一起，反之，最坏的与最坏的要尽少结合在一起。最好这的下一代必须培养成长，最坏者的下一代则不予养育，如果品种要保持最高质量的话；除了治理者外，别人不应该知道这些事情的进行过程……优秀者的孩子，我想他们会带到托儿所去，交给保姆抚养；保姆住在城中另一区内。至于一般或其他人生下来有先天缺陷的孩子，他们将秘密地加以处理，有关情况谁都不清楚”。32他的学生亚里士多德主张，“最好立法规定，凡畸形的婴儿均不得抚养”。33无独有偶，《大戴礼·本命》也记载道“世有恶疾不娶”，汉朝文献中亦有“有女不嫁消渴病”的说法。东汉时，有人在婚配上注重女子的体质，理由是与体质好的女子结婚，会有好的生育结果。34

年，生物学家查尔斯·罗伯特·达尔文的表弟、英国人类学家弗朗西斯·高尔顿在《人类的才能及发展》一书中首次使用“eugenics”一词，并由此开创了优生学。高尔顿深受达尔文进化论思想的影响，认为生物界的“自然选择”规律同样适用于人类。既然人类的智力才能在先天遗传层面的意义远大于后天教育与环境影响，因而借助于自觉的社会干预以代替无序的自然选择必然能够加速人类的进化过程；35通过战争、疾病和饥荒而对人类进行选择是盲目的、缓慢的和残酷的，而通过优生学，人们可以使这种选择“有远见地、快速地和温和地”完成。36英国统计学家卡尔·皮尔逊认为，本性（nature）比培育（nurture）占优势，遗传比环境更重要。他认为，要力图使公众认识到，优生学对民族进步和国民福利有重大影响；对早婚和大家庭的流行感情是不道德的或反社会的，必然导致民族退化；对不健康的、智力有缺陷的和犯罪的血统的社会感情必须大规模地修正，应该确认他们的独身，谴责与他们结婚的行为，给他们灌输生育的羞耻感；必须设法为提高较适者的生育率创造条件，使他们了解这样作是为了民族的繁盛和未来。另一方面，皮尔逊强调，政治家的职责是在认识优生学原理和意义的基础上，发现、制定和实施社会疗法，例如制定一定的体格和智力标准，用法律限制劣等血统的生育，改革慈善机构和教育事业等等。年，生物学家及优生学改革者查尔斯·达文波特（CharlesB.Davenport）在长岛冷泉港开办优生学资料室。依照达文波特的说法，这个工作是要给“全国人类原生质（Protoplansm，包括细胞膜、细胞质、细胞核，是生命的物质基础。——译者注）的主要品种”编目录，38希望这些数据能够提供优生学的工作基础，防止遗传不健全的生育。39

2、“西学东渐”

年，中国近代翻译家、教育家严复在《直报》上发表“原强”一文，介绍了达尔文和斯宾塞的进化论思想，认为生物界的生存竞争原理也适用于人类社会，种与种争，群与群斗，其结果总是“弱者常为强肉，愚者常为智役”，40为了救国救亡，必须强种。近代思想家、政治家梁启超则认为当今世界是一个竞争的格局，种族的优劣决定竞争的胜负，“凭优胜劣败之公理，劣种之人，必为优种者所吞噬所朘剥”；41他以英国强盛为例，“黑、红、棕、黄、白五色人种相比，白人最优；白人相比，条顿人最优；条顿人相比，盎格鲁撒克逊人最优”，“天演界无可逃避之公例实如是也”，“所以定霸于十九世纪，非天幸也，其民族之优胜使然也”。42社会学家潘光旦认为，“民族体力的不足、科学能力的薄弱、领袖人才与组织能力的缺乏、自私自利心的普遍深刻与夫团结的不易，不但不是一个意志问题，而且是一个遗传的能力问题”；中华民族之“病”是由于淘汰不得法，使民族分子一般的体力智力不足以应付一时代一地方的环境造成的。只有以优生理论为基础，使“优质”的人多繁衍子孙，“劣质”的人少繁衍或不繁衍子孙，中华民族才有强大的可能。生物学家欧阳翥主张，“所谓优生者，留强而汰弱，取智而舍愚，与物竞天择适者生存之义，息息相通”，“古者士之子恒为士，农之子恒为农，虽后天习染之力居多，未始遂无先天遗传之归习存乎其间”。43他在《优生学与婚姻制度》一文中提出，遗传病者不得结婚，“绝其生育之机能，弗使能殖”；44青年男女结婚前应接受严格调查，凡一方的祖先曾患可遗传之病者，不得结婚；没有医生证明而结婚的，法律上不能生效。

（三）蝴蝶效应

1、英国

“所有改良人类的计划，无论明示与否，都以创造智力超群的生命为目标。所有人都认为智力是人的最根本素质。”45更有甚者，如DNA双螺旋结构的发现者之一、美国分子生物学家詹姆斯·沃森在接受伦敦《泰晤士报》的采访时称，“假如一个人真的很笨，我会说那是一种疾病……智力较低的10%的人真的有困难”。46

早在20世纪上半叶的优生运动中，英国议会于年通过各级政府有权确认智力缺陷者并将其隔离的《智力缺陷法》。优生学教育协会于年成立“优生绝育合法化委员会”，并于年向议会提交对智力缺陷者进行绝育的法案，但遭到否决。47根据英国法律，“如果弱智儿童不能理解生育控制（birthcontrol），其本人则无权同意采取绝育措施。如果由父母监护，则其父母享有同意权；如果由法院监护，则法院享有同意权”；“如果父母同意实施的绝育符合子女最大利益标准，依据英国法，弱智儿童的监护人确实不需要诉请法院批准……如果监护人的决定毫无疑问地有利于子女的利益，那么法院的介入不仅在法律上没有必要，而且在实践上会造成时间和金钱的浪费”。48此外，依据苏格兰法，对于成年弱智女性来说，任何人都无权代为同意采取任何绝育措施。依据判例法，利害关系人可以通过以下两种程序对于成年弱智女性获准实施绝育：如果绝育符合成年弱智女性的最大利益，法院可以基于利害关系人的申请，宣告手术并不违法；法院也可以任命某人为成年弱智女性的“指定保护人（tutor-dative）”，“指定保护人一旦得到任命，则有权同意采取任何符合弱智者利益的生育控制措施,其中包括实施堕胎和实施绝育”。49

2、美国

在美国19世纪末的优生运动中，他们列举出了十条残弱类型诸如低能、酗酒等，对符合任一类型的人施行人工绝育的手术以使其生育禁绝。年，美国印第安纳州颁布第一部对于弱智女性实施强制性绝育的成文法，规定可以对国家机构收容的低能儿实施强制性绝育。年，在参议院移民归化委员会主席约翰·艾伯特的推动下，美国国会最终通过了限制东欧、南欧的移民入境的《移民限制法》，理由是他们“在生物学上是低劣的”、“是错误种类”——“劣等人种（指新移民）的涌入给美国造成大麻烦，应该被严厉限制。这些移民坏了规矩，使优等人无法生育，反而让劣等人大大增加，他们对国家前途的拖累远甚于战争、革命和自身的堕落”。51同年，弗吉尼亚州在美国优生学者麦迪逊·格兰特的建议下通过了《种族纯正法》，规定应将所有在本州出生的人的种族属性记录在案，白人与有色人种之间通婚乃重罪。不久后，阿拉巴马州和佐治亚州仿效弗吉尼亚州，加强了类似法律。52直到年，共有23个州通过了强制性绝育的法律，立法理由“其一是阻止有缺陷子女的出生；其二是降低养育那些其父母无力抚养的子女所带来的公共负担”。53尽管“有一些州的最高法院宣告本州强制性绝育法违反了宪法，但是美国最高法院于年支持了弗吉尼亚州的强制性绝育法。此后，很多州的强制性绝育法都经受住了合宪性挑战。有几个合宪性挑战发生在20世纪70年代。在20世纪前半叶，共有6万人被强制绝育”。54其中，在年的巴克对贝尔诉讼案件中，17岁未婚母亲卡丽·巴克因弱智被送往弗吉尼亚收容所接受绝育手术。著名大法官奥利弗·霍姆斯在八比一多数支持绝育法律的意见书中写道：“我们见过不只一次，公众的福祉在召唤着最好的公民奉献他们的生命。如果不能要求已经让国家大伤元气的人做很小的牺牲，那就太奇怪了……支持强制接种疫苗的原则，便包含截断输卵管。与其等着处决犯罪的不肖子孙，或是任他们因弱智而挨饿，不如阻止明显不健全的人繁衍后代，这对全世界而言都比较好。”55年左右，美国37个州通过了强制绝育措施，对象包括“身心有缺陷者”、“性反常者”、“瘾君子”、“酒鬼”等。56此外，美国政府还通过印第安人卫生服务署，对众多的美国印第安妇女做了强制性的绝育。至年期间，25%至50%的印第安妇女被强制绝育。

目前美国的强制性绝育立法可以分为两种模式：一是禁止主义。美国“有几个州彻底禁止对医疗手术无力做出知情同意的弱智者，实施绝育”。57二是准许主义，其理由又可大致分为以下三种：58一为“强制性标准（mandatorycriteriarule）”，指“只有在数种特定的情况下，法院才能准许实施强制性绝育”，“该规则要求原告方承担重大的举证责任（significantburden）、限制司法裁判权、实施绝育难以获准”，59如马里兰州上诉法院判决指出，只有医疗上有必要才能实施强制性绝育；60二为“可自由裁量的最大利益标准（discretionarybestintereststandard）”，61指“如果实施强制性绝育符合弱智者的利益，法院有权准许”；62三为“替代判断标准（substitutedjudgmentapproach）”，也称为“权利分析（rightsanalysis）方法”，指“法院的目标是通过获得假定患者拥有行为能力而做出的选择这一方法，为患者做出替代判断。法院的决定不应该建立在大多数人的选择之上，也不应该建立在法院认为最明智的选择之上”。63

3、德国

二战前，纳粹德国通过法律，规定可以违反本人的意愿或代理人的意愿施行绝育；年7月，颁布《防止具有遗传性疾病后代法》，规定对智力缺失患者、精神分裂患者、抑郁躁狂患者、癫狂患者、舞蹈病患者、弱视患者、重度耳背患者、体型异常者、酒精中毒者等九种病患强制实施绝育手术。至年间，约人被迫绝育；年，纳粹德国通过纽伦堡法律，禁止犹太人与德国人通婚和发生性接触；年，数百名有色人种的儿童和约名德国吉普赛人绝育；至年二战开始前，至少有名妇女和名男人死于强制绝育手术；年甚至计划将四分之一犹太人绝育，并杀掉其他所有的犹太人。64更令人不寒而栗的是，年有8.4万德国人自发申请绝育，到年这一数字激增到38.8万人，累计超过40万；有些父母甚至自发将属于“被消灭”对象的孩子送到执行特殊任务的医生和护士处。

年，德国对民法典的有关规定进行了修改，而此前对于弱智者实施强制性“绝育”“听任弱智者本人及其亲属加以决定。据推测，每年未经法院的许可，为弱智者（包括未成年者）所实施的绝育有0件。实施绝育的决定权处于归属不明的状态”。65修改后的《德国民法典》第条第2款规定，特别照管人享有同意权，弱智者的绝育只有经过特别照管人的同意才能实施。第条第1款规定，特别照管人可以同意的实体法上的理由是：（1）照管人未曾为禁止实施绝育的意思表示；（2）被照管人不能理解干涉的意义和影响的范围；（3）存在着怀孕的可能；（4）如果被照管人怀孕，将面临着生命的危险,或者将面临着身体上的或心理上的重大危险。如果生产子女，法院将采取让子女脱离弱智者的措施,从而导致被照管人重大的、持续的悲伤,视为心理上的重大危险；而且此种危险不能通过其他可以容忍的方式避免。终止妊娠当然不属于“其他可以容忍的方式”；（5）避孕的目的不能通过其他可行的手段实现。第条第2款规定，特别照管人的同意必须获得法院的批准，“在裁判过程中，为维护弱智者的利益提供了法治国家应该提供的所有保障。尤其是至少要求提供两份鉴定意见，而且必须为本人提供程序保护人”。66

4、日本

年生效、年才被废止的日本《优生保护法》规定，为防止生育不良后代，可不经本人同意而对智力残障或患有精神疾病者实施绝育手术；是否实施该手术首先由医生判断，再由都道府县地方政府审查会通过决定；在实施手术的过程中，医生可绑住被手术者的身体并使用麻醉药，甚至可用欺瞒等手段哄骗当事人；若被手术者已婚。则医院会通知其配偶。据《日本时报》报道，日本厚生劳动省承认，自该法生效起，约有人被强制绝育。而日本律师联合会介绍称，日本全国有约2.5万名因旧法被实施绝育手术的残障人士，其中约1.65万人被强制实施手术。此外，根据日本共同社在宫城县的采访，该县因《优生保护法》被施以绝育手术且在资料中留下姓名的人中，最年幼的女童年仅9岁，最年幼的男童则年仅10岁；未成年人占比超过一半；存在“遗传性精神脆弱”者占比超过8成，共人，其他被手术理由包括“精神分裂症”、“癫痫”以及“遗传性听力衰退”等身体残疾。

注释

1南通福利院切子宫案4人被定罪，载中国法院网







































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